Sentencia Constitucional 300/2012

Posted on 22/06/2012

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Para que el caro lector no se rija por el dice que dijo, me he pasado el trabajo de extraer las partes más relevantes de la extensísima (más de 50 páginas) Sentencia Constitucional 300/2012, que se refiere al recurso abstracto de insconstitucionalidad interpuesto por diputados del MAS contra la Ley 180 que declara la intangibilidad del TIPNIS y el interpuesto contra la Ley 222 (de la consulta previa) por diputados del MSM. También, aunque no es más que un largo discurso político carente de contenido jurídico, copio la parte más importante del voto disidente del magistrado que firma “Tata Gualberto Cusi”, sí, el mismo que lee sus sentencias en la coca. Los links marcados llevan a los textos integrales de ambos documentos.

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0300/2012 (TIPNIS)

Mar 19 Jun 2012

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0300/2012

Sucre, 18 de junio de 2012

SALA PLENA

Magistrada Relatora:  Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expedientes:               00157-2012-01-AIA

                                     00188-2012-01-AIA (acumulado)

Departamento:            La Paz

(…) En el art. 2 de manera expresa se garantiza la libre determinación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en el marco de la unidad del Estado y, en ese ámbito, el art. 30 de la CPE, les reconoce su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, estableciendo un catálogo exclusivo de derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, entre los que se encuentran el derecho a la libre determinación y territorialidad (art. 30.II.4 de la CPE) el derecho a que sus instituciones sean parte de la estructura general del Estado, (art. 30. II.5 de la CPE), al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión (art. 30.II. 14 de la CPE), a la consulta previa obligatoria (art. 30.II.15 de la CPE), a la gestión territorial indígena autónoma, y al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio (art. 30.II.17 de la CPE), y a la participación en los órganos e instituciones del Estado (art. 30.II.18 de la CPE).

(…) Conforme a ello, el vivir bien, está concebido como principio, pero también como fundamento último de los valores; lo que supone, entonces que la parte axiológica y principista de la Constitución Política del Estado está orientada, dentro de la pluralidad que caracteriza al Estado, a la consecución del buen vivir que implica un cambio de paradigma en todos los ámbitos: El buen vivir  conmina a repensar el modelo civilizatorio actual fundado en el modelo industrialista y depredador de la naturaleza, sin que ello signifique frenar las actividades económicas, sino aprovechar de manera sustentable los recursos naturales y la biodiversidad, así como mantener el equilibrio del medio ambiente, conforme lo determina el art.  342 de la CPE.

El vivir bien, es una apuesta a “recuperar la idea de la vida como eje central de la economía” que se encuentra, fundamentalmente, en la visión y práctica de las naciones y pueblos indígena originario campesinos. El buen vivir; entonces, se constituye en “un eje o paradigma ordenador que propone una crítica a los conceptos de desarrollo y al concepto de crecimiento económico”.

Ahora bien, el vivir bien es un principio-valor no sólo de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, para quienes “es la vida en plenitud, implica primero saber vivir y luego convivir en armonía y en equilibrio; en armonía con los ciclos de la Madre Tierra, del cosmos, de la vida y de la historia y en equilibrio con toda forma de existencia sin la relación jerárquica, comprendido que todo es importante para la vida”; sino que, como efecto de su constitucionalización se constituye en una de las normas fundamentadoras de todo nuestro ordenamiento jurídico y, por ende, en criterios orientadores a la hora de aplicar e interpretar las normas jurídicas.

Ello significa que, en virtud al pluralismo, no sólo se deben respetar los diferentes modelos civilizatorios existentes en Bolivia, sino que todas las actividades económicas, todos los planes que se emprendan tanto en el ámbito público como privado deben estar guiados por el respeto a la  naturaleza y a la búsqueda del equilibrio entre los diferentes seres que habitan en ella, buscando aquellas medidas y acciones que tengan un menor impacto en el medio ambiente.

(…) La jurisprudencia antes citada, claramente establece que el nuevo orden constitucional tiene por objeto la construcción colectiva de un nuevo Estado, en la que el pluralismo se sienta como la base central de la nueva estructura jurídico, político y social, en la que los derechos tanto individuales como colectivos son objeto de protección por parte del Estado, que se obliga asimismo a materializar lo establecido por el texto constitucional.

Dentro de la tarea de materializar los principios, valores y derechos reconocidos en el texto constitucional, como en el bloque de constitucionalidad, se tiene que partir del hecho de que tal tarea no solamente corresponde al Estado, sino que obliga la participación a la sociedad en su conjunto a buscar las formas de garantizar la materialización de lo formalmente establecido en la Constitución Política del Estado, mediante la participación activa dentro de las decisiones del Estado, ejercitando tanto la democracia participativa así como la democracia comunitaria, cuyo fin es el de garantizar el cumplimiento y respeto de los derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos.

Ahora, tomando en cuenta lo aseverado anteriormente, dentro de la democracia plural, establecida por el art. 11.II de la CPE, se evidencia como un elemento nuevo la democracia comunitaria, elemento que corresponde exclusivamente a las naciones y pueblos indígenas como un medio constitucional idóneo de designación de sus representantes y autoridades por un lado, y como medio de toma de decisiones, materializando su derecho fundamental a la consulta previa, en ambos casos, regidos por normas y procedimientos propios; por lo tanto se llega a una conclusión primaria, y es quedentro del Estado Plurinacional rige en primer lugar el pluralismo como un valor esencial del nuevo marco jurídico constitucional y que el mismo para ser materializado, debe ser implementado bajo un régimen de igualdad en el relacionamiento entre el Estado y las naciones y pueblos indígenas, es decir, que la relación debe ser horizontal, tomando en cuenta que la Constitución Política del Estado en el art. 2 de la CPE, obliga al Estado a garantizar a las naciones y pueblos indígenas su libre determinación, el reconocimiento de sus instituciones propias y la consolidación de sus entidades territoriales.

(…) Se tiene claro que mediante el control correctivo de constitucionalidad, se procede a sanear el ordenamiento jurídico, estableciéndose que alguna disposición legal o cualquiera de sus normas es contraria a la Constitución, anulándose y retirándose  así del ordenamiento jurídico; consiguientemente y bajo una interpretación lógica, se debe tomar en cuenta que para impugnar una norma presuntamente inconstitucional, el contenido de la misma, no tiene que estar supeditada directa o indirectamente a los efectos y alcances de otra norma jurídica emitida posteriormente y la cual refleje un grado de condición al sentido teleológico de la primera norma, pues no tendría sentido ni pertinencia jurídica, pronunciarse sobre una disposición legal o norma, cuya materialización de sus efectos jurídicos en el ordenamiento, se encuentre subordinada a una nueva ley, imposibilitando así al Tribunal, realizar el control correctivo de constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma -sometida- en su efectividad y plenos efectos a otra que por naturaleza previamente debe dilucidarse en su alcance jurídico.

Ello implica que la condición para impugnar normas consideradas inconstitucionales, es que las mismas se encuentren vigentes o que su contenido no hubiere sido modificado o su validez no esté supeditada por otra norma jurídica o condición; es decir, que no hayan sido sustituidas o condicionadas en su contenido esencial por otra norma jurídica -de manera explícita o tácita; pues, atendiendo a la finalidad de esta acción, que es precisamente depurar el ordenamiento jurídico de normas consideradas inconstitucionales, no tendría sentido pronunciarse sobre una, cuya eficacia está condicionada por otra norma posterior.

De lo referido se concluye la imposibilidad material de que el Tribunal Constitucional Plurinacional, efectúe control normativo y se pronuncie sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma supeditada a la condición de otra que jurídicamente la complementa, por ende su consideración no puede efectivizarse si su contenido normativo está supeditado o condicionado por otra norma jurídica posterior.

Desde el procedimiento legislativo la consulta previa a los pueblos indígenas debe ser observado, dado que esa omisión afecta el contenido de la norma, produciendo una inconstitucionalidad; sin embargo, cuando una norma se promulgó sin cumplir con dicho requisito, pero a su vez el legislador ordinario emite otra norma con el objeto de someter a consulta la primera, en los hechos, se está determinando que la validez de la primera se encuentra supeditada a la consulta que el legislador ordinario ha determinado con objeto de someter a consulta la primera.

El art. 30 de la Constitución, otorga una definición sobre Nación y pueblo indígena originario campesino, como ´(…) toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española´.

Como se puede apreciar, en Bolivia se han unificado varios términos (Nación y pueblo indígena originario campesino) que unidos tienen un significado similar al que internacionalmente se le ha dado al término pueblos indígenas, pues contiene la mayoría de los criterios internacionales para su definición. Así, respecto a la prioridad en el tiempo con relación a la ocupación y el uso de un determinado territorio señala que la existencia de la colectividad humana debe ser anterior a la invasión española; con relación a la distinción cultural, se establece que dicha colectividad debe compartir identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión; respecto a la experiencia de marginación, exclusión, si bien el art. 30 comentado no hace expresa mención a este elemento, el mismo se encuentra implícito en el preámbulo de la Constitución Política del Estado, en el que se puede leer: ´En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos. Nuestra Amazonía, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas. Así conformamos nuestros pueblos, y jamás comprendimos el racismo hasta que los sufrimos desde los funestos tiempos de la colonia…´.

Entonces, uno de los elementos que caracterizan a la nación y pueblo indígena originario campesino es la territorialidad, y de ahí que las normas internacionales y la propia Constitución Política del Estado, incidan en el reconocimiento de) los derechos sobre los territorios que ancestralmente ocupan”

(…) Posteriormente, el Convenio 169 de la OIT, en su art. 7, señala que: ´los pueblos indígenas deben tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente´.

(…) El art. 14 del Convenio dispone que: ´Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes´ .

El parágrafo 2 del artículo antes anotado, sostiene que: ´Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”, y el parágrafo 3, sostiene que: “Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados´.

(…) En conclusión, el derecho al territorio inherente a las naciones y pueblos indígenas conlleva a otros derechos de carácter colectivo, que están ligados a éste por su propia naturaleza jurídica, es decir, este derecho implica la obligación del propio Estado a respetar tales territorios al grado de que si existe la necesidad de explotación de un recurso natural no renovable o la realización de un proyecto, o mega proyecto, de necesidad general, como la construcción de una hidroeléctrica o una carretera, dentro de territorios pertenecientes a un determinado pueblo indígena, o a varios pueblos originarios, el Estado está obligado a efectuar una consulta de carácter previo a la realización del proyecto, y naturalmente, al comienzo de las obras dentro del territorio indígena, el no hacerlo de esa manera genera una vulneración a los derechos de los pueblos indígenas al derecho de la consulta, tal y como se verá en el siguiente fundamento jurídico.

(…) La consulta está prevista en el art. 30.II.15 de la CPE reconociendo una serie de derechos a favor de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, al referirse específicamente a la consulta previa, establece:

 “A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan”.

De una primera lectura del texto citado, daría la impresión de que la consulta previa obligatoria sólo correspondería cuando se refiera a la explotación de los recursos naturales no renovables, por lo que cualquier otro procedimiento de consulta que no obedezca a este supuesto sería inconstitucional; sin embargo, la norma previamente citada contiene dos partes: La primera, sostiene que el derecho a la consulta que tienen los indígenas cada vez que se prevea medidas legislativas o administrativas que pudieran afectarles, sin que se especifique a qué tipo de medidas se refiere; en la segunda parte, se establece que la consulta previa se respeta y garantiza por el Estado respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables, pero sin utilizar un término que afirme que sólo en tales casos procede la consulta previa, libre e informada, por lo que dicha norma no está cerrada a tal posibilidad, además de que el propio Estado ha reconocido esa eventualidad al dictar la Ley 222, para definir si es posible o no la construcción de la carretera Villa Tunari – San Ignacio de Moxos; posibilidad que también es reconocida por los propios Tratados Internacionales sobre esta materia y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

(…) Ahora bien, a la luz de las normas constitucionales e internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas, que -como se tiene señalado- forman parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad a lo establecido en el art. 410 de la CPE, se puede concluir que la consulta previa es un deber del Estado, tanto en el nivel central, como en las entidades territoriales autónomas, que debe realizarse a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas.

Esta consulta debe ser realizada de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias en los siguientes casos: a. Antes de adoptar o aplicar leyes o medidas que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas (arts. 6.1. del Convenio 169, 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 CPE); b. Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos (art. 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); c. Antes de autorizar o emprender cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras donde habitan pueblos indígenas (arts. 15.2 del Convenio 169, 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 y 403 de la CPE); y, d. Antes de utilizar las tierras o territorios indígenas para actividades militares (art. 30 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas).

(…) Siempre que se lleven a cabo proyectos a gran escala en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. Los efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración y, en algunos casos, abuso y violencia.

En consecuencia, el Relator Especial de la ONU determinó que ‘es esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo’ (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172.

Conforme a lo anotado, para implementar los proyectos de los tres supuestos antes señalados, se debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, lo que significa que en dichos casos los pueblos tienen la potestad de vetar el proyecto; en los demás casos cuando la consulta se desarrolla de buena fe, con métodos e información apropiada, los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la elaboración del proyecto, debiendo el Estado actuar bajo márgenes de razonabilidad, sujeto a normas, principios y valores contenidos en la Constitución Política del Estado, entre ellos el principio de legalidad y la prohibición de arbitrariedad; respetando los derechos de las comunidades originarias, evitando impactos nocivos a su hábitat y modus vivendi“ (las negrillas nos pertenecen).

Si bien la jurisprudencia emanada de tribunales y cortes constitucionales de otros países no es vinculante para nuestra jurisdicción constitucional, no deja de ser necesario para contextualizar la temática citar las sentencias constitucionales que se dieron respecto a este tema en particular, en el que se llegaron a conclusiones sobre cuándo y en qué condiciones se debe realizar la consulta previa, tal y como lo establece la Sentencia Constitucional T129/2011 de la Corte Constitucional de Colombia que unificó las líneas constitucionales y creó las siguientes subreglas:

(…)

(v)  Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.

(…) En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine.

(…) Dentro de ese contexto, es evidente la necesidad de la existencia de un marco regulatorio adecuado sobre la consulta previa con la participación de los pueblos indígenas.

Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sugiere que los Estados deben aprobar legislación “que desarrolle los derechos individuales de los indígenas, que garantice mecanismos de participación de los pueblos indígenas en la toma de decisiones de índole política, económica y social que afecten sus derechos y que incremente su participación política en la adopción de decisiones a nivel nacional” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Capítulo X, párr. 39 – Recomendación 1).

Ahora bien esta legislación, de conformidad a lo dispuesto a los arts. 2.1. y 33.2 del Convenio 169 de la OIT, debe ser desarrollada con la participación de los pueblos interesados, en una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de estos pueblos y el respeto a su integridad. En el mismo sentido, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas señala que  los pueblos indígenas serán consultados antes de la adopción de medidas legislativas o administrativas que los afecte y, en tal sentido, las leyes que  regulen el procedimiento de consulta, también – y con mayor razón- tendrán que serles consultadas, conforme concluyó el Relator Especial de la Organización de Naciones Unidas: “No obstante el carácter necesariamente variable de los procedimientos de consulta en los diversos contextos, los Estados deben definir en la ley los procedimientos de consulta dichos procedimientos previstos en leyes o reglamentos o en mecanismos especiales de consulta, deben por su parte ser elaborados en consulta con los pueblos indígenas.” (ONU – Consejo de Derechos Humanos – Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párr. 67).

(…) Como se ha referido precedentemente, de acuerdo al Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la consulta debe serprevia, esto significa que debe ser anterior a la ejecución del proyecto, plan, medida o acto que afecte los derechos de los pueblos indígenas o antes de la aprobación de la ley u otra norma que también pueda afectarles.

(…) En el mismo sentido, la Corte Interamericana en la Resolución sobre el caso Saramaka, señaló que la consulta con los pueblos indígenas debe realizarse durante las primeras etapas del plan o proyecto de desarrollo o inversión o de la concesión extractiva, y “no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso.  El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta del Estado…”  (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 133).

Conforme a lo anotado, la consulta debe ser previa; es decir,  antes de aprobar cualquier proyecto que afecta a sus tierras o territorio o recursos (art. 32.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas); pues de no ser previa, efectivamente existe una afectación a los derechos de los pueblos indígenas que, en su caso podrá ser denunciada a través de las acciones de defensa previstas en la Constitución Política del Estado, concretamente a través de la acción popular, pues conforme a la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 1018/2011-R, de 22 de junio “a partir de una interpretación sistemática del art. 135 de la CPE, se debe concluir que la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris ‘Derechos Colectivos’- y, en ese sentido, cualquier persona perteneciente acolectividad o comunidad afectada puede presentar esta acción que, como su nombre indica, es popular”.

(…) Sin embargo, se debe aclarar que,cuando se subsana la omisión inicial y, por ejemplo se lleva adelante la consulta, o se emite una ley disponiendo se efectúe la misma en cumplimiento de la Constitución y las normas internacionales sobre derechos humanos, dicha norma no puede ser considerada inconstitucional o contraria al bloque de constitucionalidad, pues si bien no es previa y, por lo mismo, existió -como se tiene dicho- una lesión a los derechos de los pueblos indígenas; empero, con esa norma se está dando efectividad a un derecho colectivo -aunque sea tardíamente-.

Un entendimiento contrario, implicaría que la lesión de derechos de los pueblos indígenas no podría ser reparada bajo ninguna circunstancia; pues, si bajo el argumento que la consulta no será previa, se tendrían que declarar la inconstitucionalidad de las leyes emitidas con esa finalidad, se llegaría al absurdo de mantener el estado de cosas inconstitucional indefinidamente, situación que no es consentida ni querida por el orden constitucional ni las normas contenidas en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos.

(…) De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la consulta debe ser informada, es decir, que los pueblos indígenas tengan“…conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria…”(Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 133).

(…) El carácter informado de la consulta se conecta con la obligación de llevar a cabo estudios de impacto social y ambiental con carácter previo a la ejecución de planes de desarrollo o inversión o de concesiones extractivas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas, de conformidad a lo señalado por el Relator Especial de la ONU, para quien “En los casos relativos a explotación de recursos naturales o proyectos de desarrollo que afecten tierras indígenas, para que los pueblos indígenas interesados puedan adoptar decisiones libres e informadas sobre el proyecto en consideración es necesario que reciban información objetiva y completa sobre todos los aspectos del proyecto que los afecta, incluidas las repercusiones del proyecto sobre su vida su entorno.  A este respecto, es esencial que el Estado haga estudios sobre el impacto ambiental y social a fin de que se puedan conocer todas las consecuencias que cabe prever. Los grupos indígenas deben conocer estos estudios de impacto en las primeras etapas de la consultas, tener tiempo suficiente para entender las conclusiones de los estudios y poder presentar sus observaciones y recibir información acerca de cualquier preocupación que plantee…” (ONU – Consejo de Derechos Humanos – Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párr. 53).

(…) Por otra parte, la consulta de buena fe, exige “ausencia de  cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de agentes que actúen con su autorización o aquiescencia … La buena fe también es incompatible con prácticas tales como los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, sea a través de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a los estándares internacionales” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 2010, p. 123).

La consulta de buena fe requiere un clima de confianza mutua entre las partes; pues, como señaló el Comité Tripartito del Consejo de Administración de la OIT, “considerando que el establecimiento de mecanismos eficaces de consulta y participación contribuyen a prevenir y resolver conflictos mediante el diálogo… el Comité subraya la necesidad de desplegar esfuerzos para intentar generar consensos en cuanto a los procedimientos, de facilitar su acceso dándoles amplia difusión y de crear un clima de confianza con los pueblos indígenas que propicie un diálogo productivo” (Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989, presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Federación de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC), párr. 53).

Como anota el Relator especial de la ONU, “Para lograr un clima de confianza y respeto muto, el procedimiento consultivo en sí debe ser resultado del consenso, y en muchos casos los procedimientos de consulta no son efectivos ni gozan de la confianza de los pueblos indígenas porque los pueblos indígenas no son incluidos debidamente en las deliberaciones que dan lugar a la definición y aplicación de los procedimientos de consulta…”  (ONU – Consejo de Derechos Humanos – Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párr. 51).

De ahí que en el caso boliviano, la Constitución Política del Estado hace hincapié en que la consulta además de ser previa, obligatoria, libre e informada y de buena fe, deba ser concertada, pues precisamente, los procedimientos, los sujetos que intervendrán y el contenido mismo de la consulta, deben ser pactados con carácter previo entre el Estado y los pueblos indígenas.

(…) Dentro del análisis y juicio de constitucionalidad, tenemos que la Ley 180 declara la intangibilidad del TIPNIS, es decir, se trata de una medida legislativa que está dirigida a un territorio indígena determinado, cuyo texto puede afectar los intereses de los pueblos y naciones indígenas originarios constituidos dentro del mencionado territorio, por lo tanto, teniendo en cuenta lo previamente desarrollado en el fundamento jurídico III.4 de esta Sentencia, en el que se interpretó los alcances del derecho a la consulta establecida en el art. 30.II.15 de la CPE (…)

Dentro de este orden de ideas, tenemos que los accionantes denuncian que el contenido de la Ley 180, podría constituirse en una medida que pudiera entorpecer o inclusive inviabilizar el cumplimiento de los fines y funciones esenciales del Estado, en todos sus niveles de organización territorial, en cuanto al acceso a los servicios básicos y la materialización de los derechos fundamentales a la salud, educación, vivienda, de los integrantes de los pueblos y naciones indígenas residentes dentro del citado territorio indígena; ante estos antecedentes, es claro que estamos frente a una medida legislativa que tiene por objeto el proteger el citado territorio indígena,  aspecto que a criterio de la parte accionante afecta los derechos humanos de los habitantes del mismo territorio indígena, es decir, que dicha medida legislativa puede afectar la forma de vida de los pueblos indígenas; por lo tanto ésta es una medida legislativa que por las características señaladas tiene que ser objeto de una consulta libre, informada y concertada, aunque no pueda ser previa, ya que la Ley ya fue objeto de aprobación por parte del Órgano Legislativo (Ley 180), aspecto que no debe ni puede evitar el derecho colectivo de los pueblos y naciones indígenas a pronunciarse, ya sea por su aprobación o rechazo a dicha medida legislativa, mediante la implementación de un proceso de consulta libre concertada e informada, en el que se dará una respuesta positiva o negativa respecto al objeto de la Ley 180.

Ello implica en los hechos, que el contenido de la Ley 180, es decir sus elementos dispositivos, serán definidos dentro del proceso consultivo a realizarse al cumplimiento de la Ley 222, y a los alcances de la presente Sentencia; por lo tanto, siguiendo ese orden de ideas tenemos que: la Ley 180, -por efecto de la Ley 222-, no puede ser materializada de manera inmediata, ya que sus efectos se encuentran supeditados, a la realización de la consulta y que su naturaleza, objeto y alcance sean definidos conjuntamente el Estado y los pueblos indígena originario campesinos, en los términos de buena fe y concertación ya referidos.

Ahora, si tomamos en cuenta que la consulta previa es un derecho colectivo fundamental, irrenunciable, inherente a los pueblos indígenas, cuyo núcleo esencial obliga al Estado a realizarla bajo los parámetros establecidos en la presente Sentencia, concluimos que la aplicación de los efectos jurídicos de la Ley 180, están supeditados a los resultados de la consulta a realizarse, que determinará si la intangibilidad es o no aplicable al TIPNIS, y los alcances de la misma producto de la concertación entre los pueblos indígenas y el Estado.

Por lo previamente desarrollado, considerando que la acción de inconstitucionalidad abstracta formulada por la parte accionante centra sus fundamentos jurídicos sobre la posible inconstitucionalidad de la intangibilidad por vulnerar los derechos de los pueblos indígenas, lo que en realidad se exige es que la jurisdicción constitucional se pronuncie sobre la naturaleza jurídica y alcances de la misma, tarea que este Tribunal está imposibilitado de realizar, porque tales elementos se definirán dentro del proceso de la consulta, que tiene por especial misión el determinar precisamente tal aspecto, por lo que la jurisdicción constitucional no puede ni debe pronunciarse sobre este extremo, aspecto que determina la improcedencia de la demanda de inconstitucionalidad planteada respecto a los arts. 1.III, 3 y 4 de la Ley 180.

(…) Respecto a la convocatoria a consulta previa, es necesario considerar lo establecido por la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como el marco jurídico constitucional y el bloque de constitucionalidad desarrollados en los anteriores Fundamentos Jurídicos, en base a ello se concluye que la consulta tiene una doble naturaleza jurídica; por un lado se trata de un derecho fundamental de carácter colectivo inherente a los pueblos y naciones indígenas que está directamente vinculado con el derecho de los miembros de estos pueblos a la tierra, el territorio y los recursos naturales no renovables, sin que se pueda perder de contexto que también están involucrados los derechos a la integridad física y a la vida de los miembros de los pueblos indígenas; ahora, si se establece como referencia central el hecho de que la consulta es indudablemente un derecho fundamental de los pueblos indígenas, por el otro lado, ésta se convierte en un deber de carácter obligatorio para el Estado el realizarlas en el marco del cumplimiento de las obligaciones constitucionales e incluso internacionales (considerando el bloque de constitucionalidad reconocido por el art. 410 de la CPE), con el objeto de buscar la paz social y evitar conflictos sociales que pudieran suscitarse, por lo que el realizar las consultas resulta necesario en los casos en que existan proyectos a gran escala o gran impacto, para obtener el consentimiento de las comunidades que pudieran verse afectadas, es por lo tanto una obligación indelegable por parte del Estado.

En ese orden, se infiere que si bien es obligación del Estado –en el marco de la Constitución Política del Estado y el Convenio 169 de la OIT- el realizar una consulta previa cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar a un pueblo indígena originario campesino, ello no implica que ante la omisión de la consulta previa, esa situación siga soslayándose en el tiempo, al contrario identificada dicha carencia, la consulta como tal -independientemente de que no hubiese sido previa- debe realizarse en cuanto a la materialización de un derecho de dichos pueblos que precisamente responde al alcance y finalidad de la consulta.

Ello en virtud a que el proceso de consulta debe garantizar que los pueblos indígenas se involucren en el proceso de toma de decisiones, y que su participación sea efectiva e influyente dentro de un proceso de diálogo intercultural que garantice por encima el respeto a los principios y normas de la Constitución y los tratados internacionales.

(…) En el presente caso, existe una denuncia respecto a que hubieron actos legislativos y administrativos que tienen por objeto la construcción de una carretera que afectaría el TIPNIS; sin embargo, por otro lado, el Gobierno estipula que en realidad no existe una construcción física de la mencionada carretera en el territorio indígena, por lo tanto, a la luz de los últimos acontecimientos, existe una modificación de los supuestos de hecho al momento de la interposición de la presente acción, debido a que las obras de la carretera en cuestión han sido totalmente suspendidas, por lo que la misma no puede continuar si no se produce previamente la consulta a los pueblos indígenas.

Es necesario además afirmar que la propia jurisprudencia internacional apoya tal posición en mérito a que la consulta debe ser necesariamente implementada, aun en el supuesto de que los proyectos estén en pleno desarrollo, lo contrario llevaría al razonamiento erróneo de creer que una vez materializados los proyectos de desarrollo, o la explotación de recursos naturales no renovables dentro de un territorio indígena, sin el consentimiento previo de éstos, serían actos irremediables, y por lo tanto la consulta dejaría de tener relevancia, extremo que ha sido desechado por la jurisprudencia internacional, por lo que la consulta al ser un derecho de los pueblos indígena originario campesinos es irrenunciable, y por lo tanto, aunque hubieran diferendos en los hechos en que se duda si hubieron o no actos legislativos y administrativos previos, tales hechos no cambian el fondo y objeto de este derecho, que consiste en que los pueblos indígenas participen efectivamente en la toma de decisiones de Estado, dentro de la construcción colectiva del mismo, cuando los proyectos a implementarse se desarrollen en su territorio, por lo tanto el objeto de la Ley 222, en cuanto a establecer la consulta previa libre e informada como un derecho de los pueblos indígenas del TIPNIS es constitucional en cuanto se constituye en el paraguas no sólo de protección, sino de materialización de los demás derechos contenidos en el art. 30 de la CPE.

En ese entendido se concluye que el art. 1 de la Ley 222,  en cuanto a la convocatoria a la consulta previa libre e informada, no contradice los preceptos constitucionales, como tampoco las normas del bloque de constitucionalidad; pues, se reitera, está permitiendo que los pueblos ejerzan ese derecho con relación a medidas que les afectan directamente y que, por ende, se está dando cumplimiento a lo previsto en los arts. 30.II.15 de la CPE, 6.1 de la OIT y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

(…) Ello conlleva a su vez que la consulta  constituya una construcción de acuerdos, en los que si bien el Estado interviene; empero, debe hacerlo respetando y recogiendo los procedimientos establecidos por los pueblos a través de sus instituciones representativas, actuación que además -tanto estatal como indígena originario campesina- debe efectuarse en el marco de la buena fe.

Al respecto, es preciso sostener que la relación del Estado con las comunidades indígenas debe darse en un plano de igualdad, es decir, que la relación debe ser horizontal, entre iguales, no vertical, en la que una parte ordene y disponga unilateralmente qué se va a consultar, a quiénes se va a consultar y cómo se va a realizar la consulta; dentro de este orden de ideas, tenemos que la premisa central que es la concertación, es decir, un proceso de acuerdos que permitan viabilizar la consulta en el plano del respeto mutuo y del respeto por parte del Estado a las instituciones indígenas que deben participar activamente en el proceso previo de la consulta, como en su implementación; debe recalcarse entonces que el proceso, sus elementos, los procedimientos, plazos y cronograma establecidos en los arts. 1 en su segunda parte, 3, 4 inc.a), y 9 de la Ley 222, son y deben ser concertados con las naciones indígenas en el plano de la igualdad, en la que no prevalezca ni uno ni otro, es decir, que debe primar la horizontalidad de actuaciones como de  derechos y obligaciones para ambas partes intervinientes en la consulta (entiéndase Estado y pueblos indígena originario campesinos a ser consultados), una interpretación e implementación diferente generaría una vulneración de los derechos de los pueblos indígenas, o en su caso la inviabilidad de la consulta al no existir condiciones para que el Estado ejerza su rol constitucionalmente previsto.

(…) Es en ese orden, la consulta no tiene óbice alguno para realizarse, siempre y cuando se cumplan con las condiciones de participación plena de los pueblos indígenas en la elaboración de los temas a consultarse, ya que la concertación participación en igualdad de condiciones es el elemento trascendental dentro de la realización de la consulta, por lo que la elaboración del protocolo respecto a estos temas definirán la participación de las naciones y pueblos indígenas originarios , ya que éstos no pueden quedar relegados en la elaboración de los temas a resolverse dentro del proceso de la consulta, al ser este un derecho fundamental inherente precisamente a ellos, su forma de vida y su territorio.

Dentro de ese marco el Tribunal Constitucional Plurinacional determina una constitucionalidad condicionada respecto a los arts. 1 en su segunda parte, 3, 4 inc. a), y 9 de la Ley 222, es decir, la consulta es constitucional y está condicionada a que sea concertada, en observancia de la relación horizontal entre el Estado y los pueblos indígenas del TIPNIS. Efectivizada de esa forma, tales artículos son constitucionales, exhortando a los Órganos Legislativo y Ejecutivo a elaborar un protocolo en forma conjunta y acordada con los pueblos indígenas con plena participación de sus instituciones.

(…) POR TANTO

La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 202.1 de la CPE; 12.1, 103 y ss. de la LTCP, resuelve:

1º Declarar IMPROCEDENTE la acción de inconstitucionalidad abstracta formulada por Miguel Ángel Ruíz Morales y Zonia Guardia Melgar Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional contra los arts. 1.III, 3 y 4 de la Ley 180.

2º Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del art. 1 de la Ley 222  en cuanto a: “La presente Ley tiene por objeto convocar al proceso de Consulta Previa Libre e Informada a los pueblos indígenas del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure – TIPNIS” y del art. 7 de la Ley 222.

3º Declarar la CONSTITUCIONALIDADCONDICIONADA del art. 1 en cuanto a la frase “…y establecer el contenido de este proceso y sus procedimientos” y de los arts. 3, 4 inc. a), 6 y 9 de la Ley 222, condicionada a su concertación, observando los razonamientos de la presente Sentencia.

4º Declarar IMPROCEDENTE la acción de inconstitucionalidad abstracta  formulada respecto al art. 8 de la Ley 222.

5º Instar a los pueblos indígena originario campesinos habitantes del TIPNIS, a que en ejercicio de sus derechos y con el objeto de materializar los mismos, coadyuven con su participación a entablar un diálogo con el Estado, a objeto de asumir los acuerdos necesarios para efectivizar la consulta; propiciando para ello al interior de sus comunidades, un proceso de concertación en el que se establezcan sus prioridades respecto al proceso en sí de consulta, las cuales se verán reflejadas al momento de desarrollarse el diálogo entre partes.

6º Exhortar a la Asamblea Legislativa Plurinacional a ser coadyuvante en la facilitación de la concertación y en la configuración posterior de los acuerdos asumidos.

7º El Órgano Ejecutivo, en cumplimiento de sus funciones constitucionales, y en resguardo de los derechos de los pueblos indígena originario campesinos, debe propiciar y facilitar el diálogo necesario con dichos pueblos, a objeto de que a partir de la concertación, no sólo se desarrolle la consulta, sino que se concreten todos los planes y proyectos no sean únicamente de beneficio de dichos pueblos, sino también los que involucran el interés nacional.

8º Ante el incumplimiento de los términos desarrollados en la presente Sentencia, referidos al proceso de consulta, se tendrán expeditas las acciones tutelares para activar la justicia constitucional, en defensa de los derechos fundamentales colectivos inherentes a los pueblos indígenas.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

No interviene el Magistrado, Dr. Gualberto Cusi Mamani, por ser de voto disidente.

VOTO DISIDENTE

Sucre, 19 de junio de 2012

SALA PLENA

Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expedientes: 00157-2012-01-AIA

                         00188-2012-01-AIA (acumulado)

El suscrito Magistrado, con relación a la Sentencia Constitucional Plurinacional que resuelve las acciones de inconstitucionalidad referidas al exordio, formula su disidencia en los siguientes términos:

(…) Analizada la parte resolutiva o decisum de la Sentencia que motiva la presente disidencia; este Magistrado considera que las acciones de inconstitucionalidad abstracta planteadas, debieron ser resueltas de la siguiente manera

II.1. Se debió declarar la CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA de los arts. 1.III, 3 y 4 de la Ley 180, hasta la celebración de la consulta a la que se refiere la Ley 222 en el entendimiento establecido en el artículo 2 de la Constitución Política del Estado.

         Es necesario que se declare la Constitucionalidad Condicionada, porque el art. 1.III de la Ley 180, se refiere a la intangibilidad del Territorio Indígena y parque Nacional Isiboro- Secure Tipnis, lo que tiene relación directa con los arts. 3 y 4 de  la citada Ley. La condición debería tenerse por cumplida, en caso de que el resultado del proceso de consulta ratifique la intangibilidad declarada en la Ley 180, en cuyo caso dicha Ley pasaría a ser plenamente constitucional.

         Al aprobar la Ley 180 en su art. 1.III, el legislador declaró la intangibilidad del territorio Indígena y parque nacional Isiboro Secure- TIPNIS, protegiendo este territorio de la depredación de su fauna flora y la conservación de las culturas que habitan dichos territorios reconocidos como “Territorio Indígena” y “Parque Nacional”, prohibiendo además que cualquier carretera pueda atravesar el Territorio Indígena y Parque Nacional, protección que se expresa en los arts. 3 y 4 de la Ley demandada, intangibilidad que empero, será sometida consulta, la cual definirá si se mantiene o no dicha calidad.

II.2. Manifiesto mi conformidad con que se declare CONSTITUCIONAL el art. 1 de la Ley 222, excepto la frase “y establecer el contenido de este proceso y sus procedimientos”, está parte se debió declarar INCONSTITUCIONAL de manera pura y simple, porque no se observaron los procedimientos y principios que hacen a la consulta previa, conforme al Convenio 169, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la doctrina y la propia Constitución Política del Estado, que señalan que los pueblos indígena originario campesinos deben ser consultados y que la misma debe ser de buena fe, consensuada, libre e informada antes de adoptar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles.

         En cuanto al art. 3 de la Ley 222, debe declararse CONSTITUCIONAL siendo que la consulta a los pueblos originarios debe ser consensuado cumpliendo sus propios procedimientos que también debe surgir de un consenso.

II.3. El art. 4 de la Ley 222 debió ser declarado INCONSTITUCIONAL, por cuanto esta disposición establece la finalidad de la consulta, la cual en este caso, está siendo definida unilateral y directamente por el Estado, sin ninguna participación y menos concertación entre éste y los pueblos indígenas afectados; cuando a la luz de la normativa internacional y la Norma Suprema de nuestro Estado, la consulta debe ser mediante procedimientos apropiados, a través de sus propias instituciones, obligatoria, de buena fe, concertada, libre, previa e informada. Como se vio, el requisito de la concertación se cumple cuando en el proceso de consulta las partes intervinientes demuestran su conformidad con cada una de las conclusiones y resultados del proceso, manifestando una aquiescencia absoluta, lo que garantiza que ninguno de los intervinientes exprese síntomas de desacuerdo con el proceso de consulta.

         La concertación entonces, busca que cada una de las partes intervinientes demuestre su absoluta conformidad y consenso con el proceso, que exista plena confianza entre ellas, para que sin ninguna dificultad se cumpla lo acordado. El Estado no puede definir unilateralmente cuál va ser la finalidad de la consulta, los puntos de la misma deben ser consensuados previamente y de ser el caso, someterlos a consulta. La inobservancia de este requisito vulnera lo previsto en el art. 30.II num. 15 de la CPE, en cuanto a que este precepto constitucional señala expresamente que los procesos de consulta a los pueblos indígenas deben ser, entre otros aspectos, concertados. En ese sentido, es con las instituciones de los pueblos indígenas con las que deben plantearse los términos de la consulta, respecto a toda medida del Estado que les afecte directamente con la finalidad de lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, para que la voz y el voto de los indígenas tenga valor, con garantías de plena libertad, completa información y en momento previo a cualquier decisión susceptible de afectarles.

II.4. Se debió declarar la CONSTITUCIONALIDAD del art. 5 de la Ley 222, por cuanto éste define a los sujetos de derecho que serán consultados, señalando a los pueblos indígenas mojeño-trinitarios, chimanes y yuracarés del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure-TIPNIS, así como los idiomas en que se desarrollará el proceso de consulta. Esta disposición posibilita identificar plenamente quiénes serán sujetos de la consulta, evitando cualquier intromisión o interferencia de los que no sean parte de los pueblos afectados, así como la distorsión del proceso, para que el mismo se lleve a cabo en los marcos de la buena fe, lo que indudablemente incidirá en la legitimidad del proceso y sus resultados. Si bien en el proyecto se omite el juicio de constitucionalidad de dicha norma, aduciendo que los accionantes no fundamentaron respecto a las razones por las que consideran que es inconstitucional, dado que de acuerdo a la postura de este Magistrado, algunas normas están siendo declaradas constitucionales y otras inconstitucionales, era necesario ingresar al juicio de constitucionalidad de este artículo y en consecuencia declarar expresamente que el mismo es constitucional.

II.5. El art. 6.I de la Ley 222 debió ser declarado INCONSTITUCIONAL, porque quien debería llevar a cabo el proceso de consulta es el Órgano Electoral Plurinacional, ya que el Órgano Ejecutivo, no puede constituirse en Juez y parte, puesto que la Constitución Política del Estado, como norma suprema del ordenamiento jurídico dispone en el art. 205 num. 2 ”La jurisdicción, competencias y atribuciones del Órgano Electoral y de sus diferentes niveles se definen, en esta Constitución y la ley”.

         Ley 018 del Órgano Electoral Plurinacional de 16 de junio de 2010, en el art. 4.4 dispone como principios, entre otros, la complementariedad, imparcialidad, independencia. El Órgano Electoral Plurinacional asume y promueve la democracia intercultural basada en la complementariedad de la democracia directa y participativa, por medio del referendo, la iniciativa legislativa ciudadana, la revocatoria de mandato, la asamblea, el cabildo y la consulta previa; la democracia representativa, por medio del sufragio universal; y la democracia comunitaria, basada en las normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos”.

         En ese marco legal, el art. 6.2 de la Ley 018 establece como competencia del Órgano Electoral Plurinacional la: “Supervisión de los procesos de consulta previa”.

         En el caso de la participación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos propios.

         Las conclusiones, acuerdos o decisiones tomadas en el marco de la consulta previa no tienen carácter vinculante, pero deberán ser considerados por las autoridades y representantes en los niveles de decisión que corresponda”.

         Respecto a la Observación y Acompañamiento el art. 40 de la referida norma legal establece: “El Órgano Electoral Plurinacional, a través del Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático (SIFDE), realizará la observación y acompañamiento de los procesos de Consulta Previa, de forma coordinada con las organizaciones e instituciones involucradas. Con este fin, las instancias estatales encargadas de la Consulta Previa informarán, al Órgano Electoral Plurinacional con una anticipación de por lo menos treinta (30) días, sobre el cronograma y procedimiento establecidos para la Consulta”.

         En mérito a lo expuesto, se puede establecer que el Órgano Electoral Plurinacional conforme a lo dispuesto por la Constitución Política del Estado, es el competente para realizar la consulta previa, por lo que el art. 6.1 de la Ley 222 debió ser declarado inconstitucional, en respeto al principio de separación de poderes establecido en el art. 12.I de CPE: “El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos.”

II.6. El art. 6 parágrafos II, III y IV de la Ley 222 debieron ser declarados CONSTITUCIONALES en su integridad, sin ningún tipo de condicionamiento, por cuanto de la interpretación de la norma precedentemente apuntada, prevén el marco general sobre la forma en la que se llevará a cabo la consulta previa, libre e informada, así como los órganos encargados de ese proceso, y el marco dentro del cual debe desenvolverse la misma; en ese sentido y tomando en cuenta que la sentencia declaró la constitucionalidad del art. 1 de la Ley 222 en cuanto a “La presente Ley tiene por objeto convocar al proceso de Consulta Previa Libre e Informada a los pueblos indígenas del Territorio Indígena y Parque Nacional Isidoro Sécure – TIPNIS”; resulta incongruente declarar la constitucionalidad condicionada del art. 6, en cuanto a los parágrafos indicados de la referida Ley, sino que igualmente debieron declararse constitucionales, al ser las normas que establecen el marco de desarrollo de la consulta.

II.7. Estamos de acuerdo con que se declare CONSTITUCIONAL el art. 7 de la Ley 222; sin embargo, se debería aclarar que el encargado de llevar a cabo todo el proceso de consulta, sea el Órgano Electoral Plurinacional.

         En el marco la doctrina del derecho constitucional, la prevalencia del interés general, la primacía del orden jurídico, sin restringir el ejercicio de los derechos, es constitucional, pues los mecanismos de ejercicio de la democracia participativa y el principio de gobernar obedeciendo al pueblo son muy importantes para la construcción del nuevo Estado Plurinacional Comunitario. Así, a la luz de la normativa internacional y de nuestra Norma Suprema, la consulta debe ser mediante procedimientos apropiados, a través de sus propias instituciones, previa obligatoria, de buena fe, concertada, libre e informada, con la finalidad de llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento respecto de las cuestiones consultadas, respetando las decisiones a tomar por las naciones y pueblos indígenas, por lo que corresponde puntualizar que el Estado debe actuar a través de sus organismos legalmente constituidos: Órgano Electoral Plurinacional, respetando los derechos de las comunidades indígena originaria campesinas.

II.8. Se debió declarar INCONSTITUCIONAL el art. 8 de la Ley 222, porque el plazo de la consulta no fue concertado con los pueblos indígenas. Dicho artículo, al señalar el plazo de 120 días a partir de la promulgación de la ley, atenta contra el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, establecido en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Bolivia mediante Ley 1257 de 11 de julio de 1991, cuyo art. 6.1 establece: “Al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. De forma idéntica “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales Sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales” de 30 de diciembre de 2009, coincide, al igual que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Saramaka v. Surinam, señala que el Estado tiene la obligación de consultar y obtener el consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones.

II.9. El art. 9 de la Ley 222 debió declararse INCONSTITUCIONAL, porque la definición de las etapas del proceso de consulta debió ser fruto de la concertación con los pueblos indígenas. El art. 6 del Convenio 169 de la OIT, establece con meridiana claridad los marcos sobre los cuales debe desarrollarse el proceso de consulta; es decir, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas. En esta misma línea, la citada norma en su inc. b) determina como obligación de los gobiernos instituir los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente; y, finalmente en su numeral 2 señala que la consulta debe buscar un consentimiento acerca de las medidas propuestas.

         En ese sentido, el Estado no tiene las facultades de imponer prototipos o mecanismos prediseñados para las etapas del proceso de consulta; al contrario, en su condición de parte consultante debe adoptar y retomar los componentes y etapas a través de los cuales los pueblos indígenas suelen tomar usualmente sus decisiones, sólo así los resultados de este proceso estarán dotados de mayor seguridad, confiabilidad y certidumbre, ya que en estos procesos, el Estado se encuentra compelido a efectuar la consulta de manera previa, obligatoria, libre, informada, de buena fe y concertada; lo que no significa establecer mediante ley los pasos y las etapas a seguirse en el proceso, pues sólo los destinatarios de la consulta decidirán los mismos de acuerdo a sus intereses y sus propios procedimientos buscando la mayor participación posible.

         Establecer mediante ley las etapas para el proceso de consulta, tiende a implantar e imponer un diseño sobre cuyo entorno debe efectuarse el proceso, dicho de otra forma, establecer etapas del proceso de consulta de manera unilateral como lo hace la Ley 222, no tendría sentido sino se respetan los procedimientos propios de los pueblos indígenas para la toma de decisiones, pues ya existiría un modelo preestablecido que debe acatarse. Entonces, partiendo del espíritu de las normas citadas precedentemente, llegamos a la conclusión que las etapas, periodos y fases del proceso de la consulta deben emerger únicamente de la voluntad de los pueblos a ser consultados, lo cual servirá de norma para cada caso en concreto.

         En consecuencia, admitir la constitucionalidad condicionada del art. 9 de la Ley 222, significaría obrar en total desmedro del art. 30.II.15 de la CPE, art. 6 del Convenio 169 de la OIT; y, arts. 18 y 19 de la Declaración de la Naciones Unidas sobre los Derechos de  los Pueblos indígenas, por cuanto impone legislativamente una serie de etapas, que no han sido precisamente concertadas con los pueblos, cuando dichos aspectos debieron ser discutidos ampliamente entre las partes, por un lado el Gobierno Plurinacional y por otra los pueblos habitantes de ese territorio. El art. 13.I de la CPE, es categórico cuando dispone que: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.

         De tal manera que, tomando en cuenta estas prescripciones constitucionales no correspondía declarar en forma condicionada la constitucionalidad del citado artículo, sino más bien directamente declarar su inconstitucionalidad, a fin de dar seguridad jurídica a los pueblos indígenas.

         Por otro lado, el art. 8 de la CPE, señala: “El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla (no sean flojo), ama suwa (no seas mentiroso), ama suwa (no seas ladrón), suma qamaña (vivir bien)…”. Declarar la constitucionalidad condicionada significaría para los pueblos indígenas que no se cumple con lo establecido en la Norma Suprema de todos los bolivianos, pues la Constitución actual obliga al Estado Boliviano y fundamentalmente al Gobierno a practicar en sus acciones políticas y jurídicas, los valores de la sociedad plural y precisamente en eso radica la diferencia con los gobiernos neoliberales, que podían afectar impunemente las condiciones de vida de los pueblos y naciones indígenas originarias, debiendo adoptarse más bien una actitud distinta a los gobiernos del pasado neoliberal clásico.

II.10.Si bien los arts. 10 y 11 no fueron demandados, en todo caso en la Sentencia se debió declarar expresamente que el resultado de la consulta debe tener carácter VINCULANTE, pues no se puede tomar la consulta como un mero procedimiento formal; ya que cuando se habla de “derecho a la consulta” prima el espíritu o intencionalidad de derechos y obligaciones entre el Estado y los pueblos indígenas, originario campesinos; donde éstos últimos, a fin de garantizar sus derechos irrenunciables que tienen sobre la madre tierra, sean ellos los que en definitiva determinen el futuro de la misma, los proyectos a realizarse, las obras a ejecutarse, sin que el Estado pueda obrar unilateralmente en la planificación, dirección, ejecución, control y evaluación de los proyectos de desarrollo, pues la participación de los citados pueblos en todas las instancias de decisión se hace necesaria, imprescindible y obligatoria; de ahí que es importante que “LA CONSULTA PREVIA” deba ser efectuada antes de realizar algún proyecto o actividad y, fundamentalmente, antes de celebrar convenios con personas naturales o jurídicas, sean estas nacionales o internacionales.

         En ese sentido, por conexitud, se debió también declararse la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 39 último párrafo de la Ley del Régimen Electoral, en cuanto éste establece que las conclusiones, acuerdos o decisiones tomadas en el marco de la consulta previa no tienen carácter vinculante.

         Los pueblos indígenas necesitan ser consultados porque de esa forma se protege y se concreta la identidad y el respeto de las culturas que nuestra Constitución promueve y, ante todo, a la tierra y sus recursos y, por ello la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido un claro marco jurídico para resolver los conflictos que surgen entre los Estados y las comunidades indígenas, estableciendo derechos y obligaciones entre ellos, y uno de ellos, quizá el más fundamental, es la obligación que tiene el Estado de consultar con los pueblos indígenas en materias que afecten sus derechos e intereses consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

II.11.Finalmente, conforme a todo lo precedentemente expuesto, la Sentencia debió exhortar  a la Asamblea Legislativa Plurinacional para que en todos los casos en que se deba dictar leyes, susceptibles de afectar los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, se observen los procedimientos de consulta previa, libre, informada, de buena fe y concertada, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones de los consultados, como derecho colectivo fundamental de las naciones y pueblos indígenas originario prevista en los arts. 30.II.15 y 352 de la CPE, cuyo resultado deberá ser necesariamente vinculante para el Estado Plurinacional de Bolivia.

II.12.Asimismo, se debió disponer la publicación de la Sentencia en los diarios de amplia circulación nacional, en los idiomas respectivos a los tres pueblos representativos que conforman el TIPNIS, sin excluir su traducción a los demás reconocidos por el art. 5.I de la CPE. Igualmente, debió ordenar su amplia difusión en los medios de comunicación existentes en el lugar.

Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani

MAGISTRADO

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