Negligencia médica, malpraxis, iatrogénesis, y otros trabalenguas

Posted on 19/12/2017

1


Caricatura1

(c) Quino

No tengo duda que la sociedad boliviana, como cualquier otra, tiene en su subconsciente colectivo registrados traumas muy reales, por casos ampliamente conocidos y dolorosos de malpraxis o de negligencia médica. La calidad y calidez de la atención de salud en Bolivia es un problema muy serio, pero con pocos datos duros y poco estudiado. El conflicto de los pasados 25 días entre el gobierno y los profesionales médicos a causa de una disposición penal que castiga muy severamente la negligencia profesional por ello no se ha basado en estos datos duros, sino en un permanente recurso a la falacia de la evidencia testimonial y a la manipulación emocional, que por supuesto solamente desorientan y polarizan a la opinión pública. Tratemos de entender más objetivamente todo este ruido y tener un debate serio sobre el tema, en el cual personalmente me niego a tomar partido por uno o por otro.

Empecemos por entender qué es la negligencia profesional, cómo se distingue de la malpraxis, y qué cosita será la iatrogénesis. Existe en la teoría del derecho penal una distinción entre culpa y dolo. Empecemos por el dolo, que es más fácil: es cometer una acción u omisión con la plena consciencia y voluntad de estarlo cometiendo. Culpa, que tiene toda una teoría larga y compleja, puede explicarse muy sencillamente como un “sin querer queriendo”, es decir una acción u omisión que no se comete con la intención de causar un daño, pero que por impericia, negligencia, imprudencia o necedad termina causándolo de cualquier manera. Yendo a los extremos, es la diferencia entre homicidio y asesinato: en éste se quiso y se intentó matar, en aquél no se quiso ni se intentó quitar la vida pero se mató de cualquier manera por torpeza, imprudencia o lo que fuera. Aunque el efecto es el mismo en ambos, la intención es muy diferente. Guardando las distancias, la negligencia profesional es una figura culposa por la cual el profesional en cuestión no quiere hacer un daño, pero lo hace por no tomar los recaudos necesarios, mientras que la malpraxis es dolosa, no en el sentido de querer dañar, sino de querer engañar al público, asumiendo el ejercicio de una profesión para la cual no se está preparado y/o no se tiene licencia. Al igual que en todos los delitos que tienen una forma dolosa y una culposa, la forma culposa es mucho menos grave en términos de sanción consecuente que la forma dolosa. Así, siguiendo con nuestro ejemplo, el asesinato se sanciona con 30 años de cárcel sin derecho a indulto, mientras el homicidio se sanciona con privación de libertad de uno a 10 años. De la misma manera, la malpraxis médica debería tener una sanción muchísimo más severa que la negligencia. Como veremos, no solo no es el caso en el nuevo Código del Sistema Penal, sino que no hay realmente una distinción.

Iatrogénesis, de la que no habla el nuevo código pero sí la teoría, es una responsabilidad mucho más amplia, y es en realidad lo que el dichoso artículo 205 intenta sancionar, de manera muy torpe. Iatrogénesis es, simplemente, un daño inducido por un médico. Acá no hay teoría de la culpa, y la responsabilidad se enfoca en lo personal sin considerar (o considerando muy poco) las circunstancias, y carga sobre una sola persona –el médico– toda la sanción social (penal, moral, pecuniaria…), en lugar de asignar las responsabilidades como corresponden (al hospital, al sistema preventivo, al Estado…)

Y es que el problema es mucho más estructural y existen demasiados factores que están fuera del control del médico. Como cualquier otro servicio, la salud es esencialmente un problema de producción y distribución, y como cualquier otro bien público, la salud depende de factores causales (predisponentes y desencadenantes). En un escenario así de complejo, la legislación sobre negligencia médica solamente ataca el componente de distribución y el factor desencadenante, y no considera ni la producción ni los factores predisponentes. Dicho en lenguaje menos leguleyesco, la penalización de la negligencia médica no resuelve ni las condiciones materiales, ni la innovación tecnológica, ni la producción y gestión de conocimiento médico, ni la formación de nuevos cuadros profesionales, cuando todos estos temas están en el origen de los problemas del sistema de salud. Aunque es una medida necesaria sancionar la mala praxis profesional al menos en dos profesiones: la que trabaja con la vida (medicina) y la que trabaja con la libertad (derecho), tomarla sin acompañarla de una política integral que ataque a las causas, es pues una medida demagógica de populismo penal[1].

La sanción dispuesta[2] parece así desproporcionada, draconiana e injusta. La doctrina moderna del derecho penal y sancionatorio separan las sanciones de pérdida de libertad de las sanciones patrimoniales, y desaconsejan fuertemente sumar las dos. O se sanciona con cárcel a quien ha cometido un delito, o se le sanciona con la reparación del daño causado. Pero no las dos cosas. Mucho más grave es lo de la inhabilitación para el ejercicio de la profesión. La suspensión de la habilidad de una persona de generarse su medio de subsistencia tiene implicancias ya de violación a los derechos humanos, mucho más cuando se suma una deuda enorme por indemnización es y la imposibilidad de generar ingresos suficientes para cubrir esa deuda. Incluso podría discutirse si corresponde al Estado decidir eso, pues no es el Estado propiamente el que habilita al ejercicio de la profesión en primer lugar.

Este tipo de sanciones draconianas tiene efectos que es necesario que conozcamos. Pero primero, hay que conocer los efectos que NO tienen estas medidas. Como regla general, lo penal, por sí mismo, no soluciona los problemas, a lo mucho y en el mejor de los casos los frena[3], mediante la dotación al Estado del poder de reprimir las conductas que consideramos condenables. Penalizar el feminicidio no ha reducido la violencia machista. Penalizar la responsabilidad funcionaria no ha reducido la corrupción. Penalizar el aborto no disminuye su realización. Penalizar la negligencia médica no va a reducir sus casos. De nuevo, el problema es estructural, y no se soluciona metiendo a 100 tipos en cana.

En otros países, la experiencia ha sido negativa, o por lo menos con resultados mixtos. La penalización, incluso la sanción pecuniaria muy radical, genera lo que los gringos llaman “ambulance chasers”, es decir, genera otra forma de mala praxis profesional, la de abogados temerarios que buscan jugosos honorarios por el pago de indemnizaciones millonarias; genera un temor en el ejercicio de la profesión, que puede llegar a la negación de la atención en casos de alto riesgo o a estimular la malpraxis por aventureros y charlatanes exentos del juramento hipocrático, o incluso en algunos países ha generado una ola de abandono de la profesión, dejando con déficits de personal al sistema de salud; genera la necesidad de contar con instrumentos financieros tales como seguros para el pago de indemnizaciones (o peor, cubrir la falta de generación de ingreso, no olvidemos que en Bolivia no existe el seguro de cesantía), lo cual puede encarecer el servicio pues los hospitales y clínicas tendrán que transladarle el costo de las primas al usuario. Incluso la excepción a la sanción por “carencia de medios técnicos esenciales” implica una inversión de la carga de la prueba, es decir que el médico debe demostrar que no tenía los medios técnicos, lo cual es una violación al principio constitucional de inocencia.

Este último tema, el de la carga de la prueba, es crucial. El denunciante debe probar que el médico actuó con el cuidado debido, es decir, actuó de una manera marcadamente diferente (y peor) a la manera en que otros profesionales de la misma especialidad y en circunstancias similares hubieran hecho. No debería pues corresponderle al médico acusado demostrar que su actuación fue conforme a la costumbre profesional y adecuadamente a los conocimientos y prácticas adecuadas. Ahora bien, ¿estará un fiscal de materia, o un juez, en capacidad para hacer la distinción? Este es, al final de cuentas, el meollo del asunto, y la manera cómo debería resolverse. Entiendo que solamente un tribunal de pares médicos, idóneo e imparcial, que represente los intereses sí del gremio pero también y en la misma medida a los intereses de la sociedad, podría determinar si el médico actuó en el marco de los estándares de la profesión. La única prueba aceptable en un juicio por negligencia profesional debería ser el dictamen de dicho tribunal de pares. Aquí es donde se encuentra el justo medio, y nadie los está discutiendo. Ni los médicos son todos angelitos con su arpa, ni son todos unos “mercaderes de la salud” como les dijo una muy desatinada ministra. Son humanos, con todas las virtudes y defectos que tenemos los humanos, con sus grandiosos sacrificios y heroísmo, y con sus miserias y errores. Tengo la convicción de que, salvo casos muy excepcionales, los médicos hacen lo mejor que pueden, sorteando todas estas dificultades estructurales que mencionamos, pero a esos casos muy excepcionales sí, corresponde que retribuyan a la víctima y a la sociedad por el daño que causaron, en el marco de los principios generales del Derecho y de la Lex Artis de su profesión.

Sin embargo, y dicho esto, la posición soberbia, intransigente, reacia al debate y a la propuesta, pero sobre todo, abiertamente confrontacional, incluso ofensiva, del gobierno sobre este asunto impide por completo razonar. Que el gremio médico tenga una posición radical y combativa no me extraña, esa es su función, para eso son gremio. En gestión pública, y en especial en gestión de conflictos, hay dos maneras de encarar este tipo de movilizaciones, cuya selección se basa en un factor obvio: la capacidad (es decir, el poder) de controlar el conflicto por la fuerza e imposición. Si un gobierno tiene la fuerza bruta (en dictadura) o la legitimidad política (en democracia) suficientes para desactivar el conflicto, no tiene porqué negociar nada. Pero si la fuerza es insuficiente o tiene límites legales y éticos, por ejemplo, o si el gobierno se ha desgastado mucho y su medida ha perdido suficiente legitimidad política, tiene que sentarse a negociar. Un buen gobierno es el que entiende cuándo tiene que negociar, ceder y construir consensos. Este gobierno no ha entendido. Los efectos de 25 días de huelga de los médicos son, pues, su responsabilidad.

Esteban

[1] Estrategia que despliegan los actores políticos, que consiste en calmar el clamor popular en contra de la impunidad mediante llamados al aumento de las penas, el endurecimiento de los castigos

[2] La sanción será agravada a prisión de dos a cuatro años, medida de reparación económica e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por 10 años si a consecuencia de la acción culposa se producen lesiones graves o gravísimas; en tanto que, la sanción será de prisión de tres a seis años e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo si se produce la muerte

[3] Es decir, reduce la velocidad de su reproducción, pero no la detiene

Anuncios